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Il decreto legge 193/2016, convertito in legge 225/2016, ha disposto la soppressione delle società del Gruppo Equitalia dal giorno 1 luglio 2017 con contestuale trasferimento della competenza per l’attività di riscossione nazionale all’ente pubblico economico denominato “Agenzia delle Entrate – Riscossione”.

Ai fini della difesa in giudizio, l’articolo 1, comma 8, della citata legge prevede che “L’ente  è  autorizzato   ad   avvalersi   del   patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello  Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933,  n.  1611,  fatte  salve  le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base  di  specifici  criteri  definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5  del presente articolo, di avvocati del libero foro,  nel  rispetto  delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17  del  decreto  legislativo  18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi  ed  essere  rappresentato, davanti al tribunale e al  giudice  di  pace,  da  propri  dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni  caso, ove vengano  in  rilievo  questioni  di  massima  o  aventi  notevoli riflessi economici, l’Avvocatura dello Stato,  sentito  l’ente,  può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l’articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546”.

La norma prevede, pertanto, che l’Agenzia delle Entrate – Riscossione stia in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata e che possa avvalersi, per la difesa, anche di avvocati del libero foro, ma solo in via eccezionale ed a determinate condizioni. L’affidamento dell’incarico difensivo ad avvocati “esterni”, secondo la disposizione descritta, non è puramente discrezionale ma sottoposto ad una serie di condizioni. L’ente della riscossione deve, infatti, rispettare i criteri di selezione di cui al codice dei contratti pubblici e quelli previsti dagli “atti di carattere generale deliberati ai sensi del presente articolo., comma 5”, rappresentati dallo statuto e dagli atti, di competenza del comitato di gestione, che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’ente.

La Corte di Cassazione, più volte intervenuta in merito alla legittimità dell’affidamento dell’incarico di difesa ad avvocati esterni da parte dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione (da ultimo con Ordinanza 24 gennaio 2019, n. 1992), con costante orientamento ha sempre affermato che quest’ultima, per avvalersi di avvocati del libero foro debba, a pena di nullità del mandato difensivo, allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza del difensore prescelto.

In particolare, i giudici di legittimità hanno più volte ribadito il seguente principio di diritto:

“– qualora invece il nuovo ente Agenzia delle entrate-Riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con il patrocinio di avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’avvocatura dello Stato;

– tali fonti vanno congiuntamente individuate sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (art.1, co.5^ ed 8^ d. I. 193/16, conv.in I. 225/16), sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (art. 43 r. d. n. 1611 del 1933, come modificato dall’art. 11 1.103/79)”.

Il principio di diritto statuito dalla Corte di Cassazione evidenzia, con pregevole chiarezza, che l’Agenzia delle Entrate – Riscossione può ricorrere ad un avvocato “esterno” solo se:

a) si tratti di un caso speciale;

b) intervenga un’apposita decisione dell’organo deliberante;

c) tale delibera sia stata sottoposta agli organi di vigilanza;

d) sia prodotta in giudizio idonea documentazione in merito alla sussistenza dei suddetti elementi.

Ne consegue, secondo il principio di diritto stabilito dalla Suprema Corte, la nullità del mandato difensivo conferito all’avvocato del libero foro e dello stesso atto di costituzione nel giudizio di primo grado della convenuta, nonché di tutta la produzione documentale e dell’attività effettuata tramite soggetto non legittimato.